domingo, 24 de agosto de 2014

El “nuevo constitucionalismo latinoamericano”

20/Agosto/2014
El País
Roberto Gargarella

A partir de creaciones y reformas constitucionales como las que se sucedieron en Colombia en 1991, Argentina en 1994, Venezuela en 1999, Ecuador en 2008, o Bolivia en 2009, comenzó a hablarse de un “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Lo de “nuevo” merece revisarse porque, según diré, las renovadas Constituciones tienen demasiado que ver con las que existían antes, pero en todo caso tiene más sentido concentrarse en el valor de las mismas. Ello, en particular, dado el interés que han podido generar estos documentos. Es mi impresión que se da un cierto equívoco sobre tales textos, que nos lleva a elogiarlos por aspectos en los que ellos fallan, y a desconfiar de los mismos a partir de otros rasgos que son merecedores, en cambio, de alguna cuidada esperanza.
Vayamos, de todas formas, por partes. El “nuevo constitucionalismo latinoamericano” tiene poco de nuevo, sencillamente, porque el mismo no introduce novedades relevantes en relación con el “viejo constitucionalismo,” en ninguna de las dos partes esenciales en las que se divide cualquier Constitución: ni en la sección dedicada a la organización del poder ni en la relacionada con la declaración de derechos. Las Constituciones de América Latina son, en su gran mayoría, estructuras consolidadas con más de dos siglos sobre sus espaldas, que en todo caso han incorporado algunos pocos cambios en los últimos tiempos (el primero, habitualmente, relacionado con la reelección presidencial) sobre una base que permanece intacta, idéntica a sí misma. Esa base tiene entonces dos partes: una organización de poderes que es tributaria del siglo XIX; y una organización de derechos que se modificó esencialmente a comienzos del siglo XX, y que desde entonces no ha variado de modo extraordinario. La primera parte —la vinculada con la organización del poder— sigue reproduciendo hoy el viejo esquema moldeado alrededor de 1850, en toda la región, al calor de un pacto entre las fuerzas del liberalismo y el conservadurismo, las dos grandes corrientes de pensamiento que, con modos violentos, disputaron su predominio durante las primeras décadas que siguieron a la independencia regional. El pacto liberal-conservador que, algo sorprendentemente, se extendió en Latinoamérica desde mediados del siglo XIX se expresó, sobre todo, en Constituciones restrictivas en materia de derechos políticos; hostiles a la participación cívica; desatentas frente a la “cuestión social”. Constituciones que, territorialmente, concentraron el poder en un “centro”, mientras que, políticamente, centralizaron la autoridad en un Poder Ejecutivo especialmente poderoso. Estas Constituciones, en buena medida inspiradas en el modelo norteamericano de los “frenos y contrapesos,” se desmarcaban del ejemplo de Estados Unidos justamente en este punto crucial (la organización del poder, y en particular del Ejecutivo) para apoyarse en cambio en el modelo autoritario napoleónico, o en el caso más familiar y cercano de la Constitución de Chile de 1833 (ejemplo típico del primer constitucionalismo autoritario de la región, pero también, para muchos, sinónimo de estabilidad política). Con esta variación (que el jurista argentino Juan B. Alberdi justificó refiriéndose a la necesidad de contener los riesgos de la “anarquía”), las Constituciones latinoamericanas modificaban de modo radical —y muy grave— el esquema de los “frenos y contrapesos” que quedaba, de esta forma, desequilibrado, perdiendo así buena parte de la virtud que le daba sentido. Se iniciaba así el derrotero de poderes políticos institucionalmente separados de la ciudadanía, y capacitados para “torcer” e inclinar a su favor al resto de la estructura de poderes.
La segunda parte de las Constituciones latinoamericanas —la relacionada con las declaraciones de derechos— sufrió cambios muy significativos a comienzos del siglo XX. Ello así, sobre todo, desde la Revolución de México y el dictado de la Constitución de 1917. La Constitución mexicana, en efecto, trastocó la tradicional estructura de derechos típica del constitucionalismo liberal-conservador de la región, vigente hasta entonces. Las “viejas” Constituciones aparecían ante todo preocupadas por la preservación de la propiedad, los contratos y el libre cambio; eran en el mejor de los casos ambiguas en materia religiosa; hacían algunas referencias a derechos liberales clásicos (libre expresión, libre asociación); y mantenían completo silencio en materia de derechos sociales. Desde la Revolución de México, en cambio, todas las Constituciones latinoamericanas modificaron sustantivamente su listado de derechos, y se comprometieron enfáticamente con declaraciones amplias, generosas, muy ambiciosas en materia de derechos. Mal que le pese a algunos, lo cierto es que el constitucionalismo mundial (salvo excepciones que incluyen a la Constitución de Estados Unidos) cambió desde entonces, y comenzó a adoptar, de forma más o menos explícita, más o menos rotunda, significativas listas de derechos sociales, económicos y culturales.
El “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, surgido a finales del siglo XX, no modificó de modo relevante el viejo esquema (más allá de que en un futuro trabajo, más detallado que éste, deban precisarse diferencias, país por país). Las “nuevas” Constituciones latinoamericanas se mantienen ajustadas al doble molde originario. Se trata de Constituciones con “dos almas”: la primera, relacionada con una estructura de poderes que sigue respondiendo a concepciones verticalistas y restrictivas de la democracia, como las que primaban en el siglo XIX; y la segunda, de tipo social, relacionada con la estructura de derechos que se forjara a comienzos del siglo XX. A esta combinación, el último constitucionalismo latinoamericano le agregó pocos cambios, que facilitaron las reelecciones presidenciales, y en todo caso expandieron algo más las ya ambiciosas listas de derechos: si las de comienzos de siglo habían procurado incorporar a la “clase trabajadora” en la Constitución (más no sea a través de las declaraciones de derechos), las de finales de siglo comenzaron a hablar de derechos indígenas, multiculturales, o de género. Cuestiones que no habían sido tematizadas por las Constituciones anteriores.
El debate que me interesa promover, en todo caso, nada tiene que ver con el carácter más o menos innovador del “nuevo constitucionalismo.” Me interesa señalar, en cambio, de qué modo el “nuevo constitucionalismo latinoamericano” reproduce las viejas estructuras autoritarias que recibimos en legado de los siglos XVIII y XIX. Me interesa afirmar que no hay proyecto democrático y de avanzada bajo organizaciones de poder concentradas en Ejecutivos o monarcas, que representan la negación política de la democracia que declaman. Y me interesa insistir, ante todo, en esta idea: la contradicción que las nuevas Constituciones establecen entre el modo en que organizan el poder (estilo siglo XIX) y el modo en que definen derechos (estilo siglo XXI) no nos habla de una relación desafortunada, con la que hay que aprender a convivir, sino de una tensión que amenaza la vida misma de los derechos que esas Constituciones proclaman. No se trata, sin embargo, de recitar los nombres de los principales gobernantes de la región, responsables de los derechos que no se efectivizan, bajo retóricas siempre encendidas. Se trata de denunciar un modo errado de pensar el constitucionalismo, que después de más de doscientos años de práctica no ha aprendido a reconocer lo obvio, esto es, que el poder concentrado (político, económico) no puede sino resistir la puesta en práctica de los derechos nuevos, porque ella promete socavar también el poder de quienes hoy gobiernan discrecionalmente, bajo el control de nadie. Los latinoamericanos fueron los primeros en asegurar el ingreso de la “clase trabajadora” y otros grupos desaventajados a la Constitución, pero lo hicieron sólo a través de la sección de los derechos. Ha llegado la hora de que abran para tales grupos las puertas de la “sala de máquinas” de la Constitución, que después de más de dos siglos siguen —como en toda Europa— todavía cerradas.

martes, 5 de agosto de 2014

La desnaturalización del proceso penal acusatorio

30/Junio/2014
El Mundo del abogado
José Ramón Cossío Díaz

El sistema procesal penal que rige en nuestro país ha tenido notables transformaciones. La más reciente fue incorporada a través de la reforma a la Constitución federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, mediante la cual se dispuso un nuevo sistema de justicia penal de corte acusatorio y oral con el objetivo de reconocer y proteger los derechos humanos de las personas involucradas en un procedimiento penal.
La trayectoria procesal del juicio oral, que constituye la regla general, no es la misma por la que transita el procedimiento abreviado.2 En principio, porque éste es un procedimiento especial que permite la terminación del proceso de manera anticipada y la negociación de la pena, lo que requiere que se agoten todas las etapas procedimentales. Además, porque mientras en el procedimiento ordinario tiene lugar la etapa intermedia, en la cual se depuran las pruebas y los hechos que serán materia de desahogo, en el procedimiento abreviado es el acusado quien, con asistencia de su defensor jurídico, se declara culpable del delito que se le imputa y acepta totalmente los hechos materia de la acusación, renunciando al derecho de tener un juicio oral a cambio de obtener un procedimiento breve y sanciones de menor intensidad.
El tema es de tal relevancia que ha sido necesaria la intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El 9 de abril de 2014, la primera sala resolvió, por mayoría de cuatro votos, el amparo directo en revisión número 4491/2013.3 El recurso de revisión fue promovido por el representante legal de una empresa ofendida de un delito. Lo anterior, por estar en desacuerdo con la decisión de un tribunal colegiado de circuito que concedió la protección constitucional a una persona que, mediante procedimiento abreviado, había sido declarada culpable y sancionada por un robo cometido en contra de la negociación mercantil que representaba. En la sentencia se analizó la interpretación del tribunal colegiado sobre el artículo 20, apartado A, de la Constitución federal.
El caso derivó de una causa penal en la que se dictó auto de vinculación a proceso contra una persona por el delito de robo en perjuicio de una empresa. Al concluir la investigación, el acusado solicitó la apertura del procedimiento abreviado,4 el cual fue aceptado por el fiscal acusador. Tramitado el procedimiento especial, el juez dictó sentencia condenatoria. El Ministerio Público y la empresa ofendida apelaron la decisión y el tribunal de alzada resolvió modificarla para incrementar las sanciones.
La sentencia definitiva fue reclamada por el acusado mediante juicio de amparo directo. El tribunal colegiado que conoció de la demanda de amparo dio la razón al sentenciado y le concedió el amparo para el efecto de que se dictara una nueva sentencia, en la que se le negara valor al informe por el que se cuantificó el objeto robado, al no reunir los requisitos de la prueba pericial, volviera a individualizar las penas aplicables y resolviera con la ley exactamente aplicable al caso concreto.
Lo anterior, toda vez que el tribunal federal realizó una interpretación del artículo 20, apartado A, constitucional, en su texto posterior a la reforma de 2008, respecto de la que concluyó que los principios que rigen el procedimiento ordinario de juicio oral también son aplicables al procedimiento especial abreviado. Por tanto, el juez tenía la obligación de apreciar libremente los elementos de prueba aportados por el Ministerio Público al formular la acusación y otorgarles el valor que estimara prudente, teniendo presente que aun en el procedimiento abreviado el acusador mantiene la carga de la prueba para demostrar la existencia del delito y la responsabilidad penal del imputado, con el fin de justificar la imposición de la pena. Inconforme con dicha decisión, la empresa ofendida solicitó su revisión.
En virtud de lo anterior, la primera sala de la Corte realizó un estudio de la determinación del tribunal colegiado. La sala confirmó que el Ministerio Público tiene la obligación de acreditar plenamente el delito y la culpabilidad del acusado, mientras que el análisis de valoración de las pruebas corresponde al juez. Consecuentemente, el hecho de que el imputado acepte el procedimiento especial abreviado no significa que el juez tenga la obligación de declarar procedentes las pretensiones del Ministerio Público, pues el debido proceso que debe observarse en el sistema procesal penal acusatorio implica reconocer el derecho a la libertad del acusado, que deriva del principio de presunción de inocencia.
El criterio emitido por la primera sala resulta cuestionable porque contraviene la ratio essendi (razón de ser) del sistema procesal penal acusatorio y oral, así como la naturaleza jurídica de los procedimientos referidos.
El procedimiento abreviado busca privilegiar el pacto que existe entre las partes cuando se advierte que obran suficientes elementos para condenar a la parte acusada. Su objetivo es facilitar una justicia negociada sin el desgaste que implica el proceso de un juicio oral en el que se desahogan pruebas para demostrar los hechos, ya que las partes no tienen interés en cuestionarlos. En este caso, lo único relevante es la determinación de las penas que se van a imponer.
Aceptar como válida la interpretación realizada por la Suprema Corte conduce a desconocer la naturaleza del procedimiento especial abreviado y, lo que es más grave, obliga a que se valoren como pruebas elementos que no tienen ese carácter, en virtud de que no se han desahogado en juicio bajo los principios de contradicción y mediación; de ahí que solamente alcancen el rango de dato de prueba por tratarse de un antecedente de la investigación.
Este criterio termina por anular el objetivo del procedimiento especial y genera un obstáculo para que sea utilizado como herramienta para la terminación anticipada de la controversia jurídico-penal.
Conviene aclarar que, no obstante que el procedimiento abreviado es parte del sistema procesal penal acusatorio, no significa que por esa sola circunstancia deba compartir su naturaleza jurídica en todo y deba regirse por las reglas y principios procesales del procedimiento penal ordinario de juicio oral, como se asevera en el criterio de la sala.
La resolución sostiene, como premisa irrefutable, que en los procedimientos especiales ­—entre los que se encuentra el abreviado— son aplicables supletoriamente las disposiciones que rigen el procedimiento ordinario de juicio oral. Entre éstas se exige la observación de los principios generales del proceso penal acusatorio en las audiencias preliminares al juicio.
Con la anterior analogía se desnaturaliza el procedimiento abreviado como medio de terminación anticipada del juicio. Como se ha señalado, éste se basa en el acuerdo entre el acusador y el acusado, quien acepta los hechos a partir de los datos de prueba que ha logrado reunir el Ministerio Público en la etapa de investigación y, con base en ellos, se solicita se dicte la sentencia respectiva, permitiendo la terminación anticipada del proceso. En cambio, la sala sostiene que en este procedimiento la parte acusatoria tiene la carga de la prueba para acreditar plenamente el delito y la culpabilidad del imputado, elementos propios del procedimiento de juicio oral.
Además, cabe agregar que, a diferencia del juicio oral, en el procedimiento abreviado el juzgador no tiene por qué realizar un juicio de contraste para ponderar el valor probatorio de cada elemento, a efecto de decidir si existe el delito y formarse convicción sobre la culpabilidad o inocencia del sentenciado. Lo anterior está fuera de debate porque así lo convinieron las partes. Su posición no es otra que la de un ente intermedio que funge como órgano de control para que se respete el debido proceso y no se vulneren los derechos procesales de las partes.
Desde esta plataforma, corresponde al juzgador verificar que efectivamente se actualicen los presupuestos para que proceda la resolución anticipada de la controversia. Así, sin poder incurrir en un juicio de valoración probatoria, porque los datos preliminares que aportan no tienen el carácter de prueba desahogada en juicio, sí deberá revisar la congruencia, la trascendencia y la pertinencia de los elementos de convicción reseñados por el Ministerio Público para sustentar la acusación. De manera que, en caso de existir una inconsistencia sustancial de estos datos, podrá concluir con una sentencia absolutoria; pero eso no depende de la valoración de los elementos de convicción sino de la eficacia y la congruencia en la formulación de la acusación.
Por tanto, si el procedimiento especial abreviado es resultado de un convenio entre el acusador y el acusado, en el que de común acuerdo optan por una vía que permita la conclusión anticipada del juicio con el fin de que no se tramite el procedimiento ordinario de juicio oral, eso implica que no se trata de procedimientos idénticos, en los que por analogía deben observarse íntegramente los principios que rigen el sistema procesal penal acusatorio y oral.
Esto no implica un rechazo total a la aplicación de los principios de debido proceso en el procedimiento especial abreviado. Simplemente se sostiene que existen ciertos principios propios del procedimiento ordinario de juicio oral que no son aplicables al especial abreviado.
Sin embargo, la primera sala impone como exigencia de debido proceso la aplicación de todos los principios que rigen el procedimiento ordinario de juicio oral al procedimiento especial abreviado. Este criterio altera sustancialmente la naturaleza jurídica del procedimiento especial abreviado y anula su finalidad, al generar que el acusador opte por no solicitar o aceptar esta forma de terminación anticipada del juicio ante la falta de firmeza del acuerdo que tenga con el acusado respecto de la existencia del hecho delictivo y la aceptación de su culpabilidad, a partir de los datos de prueba recabados durante la investigación. Esta circunstancia también tiene impacto en la seguridad jurídica para la víctima u ofendido del delito, quien, como resultado del acuerdo al que se llegó con el acusado, espera al menos poder obtener una reparación del daño proporcional a la afectación que le generó la comisión del delito.
Exponer la presente crítica atiende a una preocupación plenamente justificada porque la supresión del anterior sistema procesal penal mixto —en el que predominaban las características del inquisitivo— para sustituirlo por el actual sistema procesal penal acusatorio y oral incorporado al texto constitucional de implementación obligatoria para todas las entidades del país, tiene diversas consecuencias. Entre ellas, se impone al Poder Judicial federal el deber de establecer criterios de interpretación de las figuras jurídicas que lo componen, así como de aquellas que lo complementan, para mantener su efectiva operatividad. De lo contrario se corre el riesgo de generar un sistema procesal incomprensible para los operadores jurídicos, al partir de una confusión respecto de las reglas que deben regir cada una de las etapas por las que transita.
NOTAS
[1] El análisis que se realiza en el presente artículo tiene como base el voto particular formulado por el ministro José Ramón Cossío Díaz, en el amparo directo en revisión 4491/2013, resuelto por la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión del 9 de abril de 2014. Los autores agradecen la colaboración de Yetziani Carrillo Reséndiz, Juan Carlos Ramírez Covarrubias y Verónica Román Quiroz en la elaboración de este documento.
2 El procedimiento abreviado encuentra su fundamento en el artículo 20, apartado A, fracción VII, de la Constitución federal, que establece: “Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito, y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad”.
3 La resolución fue aprobada por mayoría de cuatro votos de los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo. Votó en contra el Ministro José Ramón Cossío Díaz.
4 Recordemos que en el sistema procesal penal acusatorio y oral, el Ministerio Público tendrá que decidir si formula acusación contra el imputado y solicita la apertura de la etapa intermedia o de preparación a juicio oral. Pero también el acusador tiene la posibilidad de apartarse del procedimiento ordinario y optar por una vía que permita terminar el proceso de manera anticipada.

domingo, 22 de junio de 2014

Mexicano de tercera

22/Junio/2014
La Jornada
Néstor de Buen


Llevo muchos años en México y, por supuesto, amo al país independientemente de mi viejo amor por España. Algún tiempo dudé en adquirir la nacionalidad mexicana, en parte porque no podía prescindir de mi verdadero origen y en parte también porque en este país se discrimina a los mexicanos que no lo son por nacimiento.
Hay múltiples ejemplos en la maldita y discriminadora Constitución. El artículo 82, fracción uno, exige ser mexicano por nacimiento al que opte por la Presidencia de la República.
El artículo 55, en su fracción primera, repite la misma fórmula respecto de quienes opten por ser diputados, y el artículo 58 indica que los senadores deberán cumplir los mismos requisitos que los diputados.
Por poner simplemente un ejemplo adicional, cabe invocar el artículo 267 de la Ley del Seguro Social, que exige que el director del Instituto Mexicano del Seguro Social deberá ser mexicano por nacimiento. Los ejemplos abundan en las leyes constitutivas de organismos descentralizados.
No puede caber la menor duda de que en el fondo de esa disposición asoma un complejo de inferioridad frente a los mexicanos que lo son porque les dio la gana y no por la circunstancia de que su madre los haya parido en el territorio nacional o en el extranjero, siendo hijos de padre o madre mexicanos por naturalización.
En virtud de ello a un mexicano naturalizado no le interesa pertenecer a un partido político porque no podría ser candidato a un puesto que exija la nacionalidad mexicana por nacimiento o en las circunstancias ­señaladas.
Debo decir que en mi caso sustituí la nacionalidad mexicana por nacimiento por la nacionalidad mexicana por inmersión. Vivir un año acompañado de oaxaqueños, distritofederalenses de la segunda delegación y regiomontanos fue una experiencia inolvidable y muy grata. Hice amigos entrañables: Pablo Rovalo, Carlos Laborde y Miguel Romero, entre otros, en el Batallón de Transmisiones.
Curiosamente, como me ha ocurrido con frecuencia en la vida, mis tres amigos eran rotundamente católicos. Pablo fue incluso obispo previo paso por un seminario al terminar el servicio militar. Y durante la carrera me pasó un poco lo mismo. Mis más cercanos compañeros René Capistrán Garza, Carlos Loperena y Diego Mariscal también eran profundamente católicos. Incluso, el padre de René, don René Capistrán Garza, estuvo involucrado en la Guerra Cristera y fue mi amigo más generoso, pero no se pueden olvidar sus contribuciones a la prensa conservadora.
Por supuesto que en el matrimonio me pasó lo mismo. Tuvo que ser un matrimonio por disparidad de cultos. Mi esposa se casó por la Iglesia y yo por lo civil, aunque parezca raro, previa autorización de la mitra que Nona, mi esposa, tuvo que solicitar con mi consentimiento.
Pero estoy convencido de que la Constitución debe ser reformada. No como ahora se pretende, con sacrificio de la expropiación petrolera y de nuestra independencia económica.

domingo, 15 de junio de 2014

La Suprema Corte: Más visible que nunca

Junio/2014
Nexos
José Ramón Cossío Díaz

En diciembre de 1994 se realizó una importante reforma constitucional a la impartición de justicia. La Suprema Corte se redujo de 26 a 11 miembros, se creó un órgano para administrar al Poder Judicial de la Federación (Consejo de la Judicatura) y se establecieron nuevos procesos para que la propia Corte pudiese calificar la constitucionalidad de buena parte de las normas de nuestro orden jurídico (controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad). Así, en pocos años, la Corte se erigió en un personaje por demás visible de nuestra opinión pública, al resolver casos en temas peliagudos como aborto, anatocismo, VIH-SIDA, matrimonio entre personas del mismo sexo, “píldora del día siguiente”, veto presidencial, validez de reformas constitucionales, autonomía municipal y permanencia de juzgadores locales en el cargo, entre otros.

Lo novedoso de todo ello fue, en principio, la participación de un órgano que hasta entonces había actuado en otros temas, no necesariamente menores pero sí de menor impacto jurídico y social por los efectos del amparo. Otra innovación estuvo en la resolución de conflictos entre órganos políticos por un actor distinto al presidente de la República o su poderosa administración. Asimismo, otro cambio no menor fue la sustitución de la racionalidad política por la jurídica en la asignación de bienes (y poder) en disputa. Ahí donde, hasta entonces, sólo había mayorías, arreglos, intercambios o chantajes, comenzaron a aparecer argumentos, pruebas y decisiones agregados en  un nuevo entendimiento de base: la Constitución era norma jurídica y conforme a ella debía determinarse, primero, la validez de las actuaciones de una pluralidad de órganos y, segundo  —conforme a ese entendimiento—, la permisión o prohibición de diversas modalidades de acción política.
Ya en el siglo XXI la Corte comenzó a ser percibida como un nuevo y privilegiado árbitro nacional. Este momento se advirtió como el de la judicialización de la política o del gobierno de los jueces —como si hubiera sido el más grande descubrimiento—. Los meses pasaron, los actores entendieron las nuevas reglas del juego y los señalamientos alarmistas comenzaron a disminuir. Hoy en día no hay más preocupación por la posición de la Corte y sus posibilidades en conjunto sino, en todo caso, por lo que pueda decir al resolver asuntos concretos.
Ahora bien, el cambio constitucional de 1994 y sus efectos no fueron producto de la casualidad, ni del mero devenir de las cosas. La reforma llegó en un momento en el que la pluralidad política no cabía más en la institucionalidad de entonces. Ganar elecciones ya era posible; lograr mayorías congresionales o municipales, también; pero no así resolver con los mecanismos presidenciales y partidistas hegemónicos los conflictos del incipiente  pluralismo democrático. La transformación de la justicia constitucional se originó por la necesidad de instrumentos para resolver conflictos jurídicos entre órganos políticos. Y, afortunadamente, la solución ha tenido éxito.
Los actores políticos han aprendido a transformar sus diferencias en litigios, a buscar en la Constitución el origen y la solución a sus disputas, a enfrentarse en un proceso reglado, dominado por una racionalidad particular y formalizante, a esperar el resultado y a acatarlo con sorprendente puntualidad. La suma de procesos y resoluciones ha generado dos efectos adicionales. Primero, permitir que algunos de los conflictos mayores de la dinámica política se resuelvan o administren jurídicamente. Segundo, que la Corte intervenga de manera remedial en algunas de las más serias lagunas o contradicciones de nuestro orden jurídico, particularmente en las que conciernen a nuestro caótico arreglo federal o a nuestra confusa división de poderes. Algo que vale subrayar es que lo que la Corte no ha hecho, salvo de modo marginal y aislado, es actuar sobre el acuerdo político que da lugar a la norma jurídica controvertida. El diseño de las controversias y acciones no está hecho para ello. Además, con la supresión en 2011 de la facultad de la Corte para investigar violaciones graves a los derechos humanos, ésta se encuentra imposibilitada para actuar más allá de estrictos cauces procesales.
Así, pues, los conflictos entre órganos políticos se han hecho regulares, prácticamente ordinarios. El ancestral déficit judicial en la materia quedó razonablemente cubierto. Sin embargo, no puede decirse lo mismo del otro medio de control de regularidad constitucional: el juicio de amparo. Desde hace tiempo éste dejó de evolucionar. Concebido para proteger a los individuos frente a intromisiones estatales, no se ajustó para permitir el cumplimiento de las novedosas funciones generadas por diversos cambios jurídicos. No importó que esos cambios consistieran en la juridificación de nuevos arreglos sociales o colectivos, en diversas maneras de lograr igualdad o en reconocer a los derechos humanos de fuente internacional. Lo que en el amparo cambió fue siempre sobre su propio y originario eje. La retórica jurídico-nacionalista y la desconfianza hacia nuevas formas de litigio social condujeron a su petrificación. Se impuso la idea de que el amparo era “el”  amparo, perdiéndose la oportunidad de que sucesivas generaciones decidieran qué hacer con él y cómo utilizarlo para resolver sus propios problemas.
En este contexto, vinieron las reformas constitucionales de junio de 2011, las cuales pueden verse como consecuencia indirecta del impulso guerrero en la lucha contra la delincuencia organizada y sus muchos e inesperados efectos. Mediante una de ellas se modificó lo que he llamado nuestra “antropología constitucional”, al determinarse que todos los habitantes del territorio nacional gozarán de los derechos humanos previstos en la Constitución y en cualquier tratado internacional del que México sea parte. La reforma constitucional impuso a la totalidad de los actores políticos y, por intermediación de ellos, de los sociales, modos expresos de comportamiento a fin de que quienes aquí habiten vean satisfechos sus derechos humanos. ¿Utopía? Tal vez, pero utopía constitucionalizada, transformada en derechos y obligaciones. Que son muchos derechos, puede ser, pero el texto constitucional no los acota ni los distingue. Que pudiera haber diferencias entre los derechos de la Constitución y los de los tratados, podría ser, pero la Constitución no prevé restricciones y ordena armonizarlos para lograr la mayor protección a las personas. Que todo esto es mucho, también puede ser, pero es la decisión del órgano reformador de la Constitución, el que cuenta con legitimidad política-electoral, el que observó las formas constitucionales en su actuación, el que recogió las normas y principios internacionales y los estándares admitidos como manifestaciones aceptables del Estado moderno.
¿Cómo garantizar tanto para  tantos? ¿Cómo salir de la mera y consabida retórica jurídica? El mismo órgano que estableció el nuevo sistema de derechos humanos previó una parte de la respuesta; la Suprema Corte, interpretando la Constitución, estableció la otra. Al Constituyente le correspondió modificar el juicio de amparo para dotarlo de nuevas funciones. Hoy el amparo puede ser utilizado por más personas para reclamar más derechos, llamar a juicio a más sujetos, tener más amplios efectos y acotar de manera más extensa las actuaciones de autoridades y particulares que violen derechos humanos. A una nueva Constitución o, más puntualmente, a una nueva antropología constitucional, corresponde un nuevo juicio de amparo. Éste es el mérito del Constituyente y de la Legislatura que —haciendo de lado errores y omisiones— modificó el amparo para permitir que los jueces federales impongan racionalidad jurídica a los poderes públicos y privados vía derechos humanos. A la Suprema Corte, por su parte, le correspondió establecer el complemento en el llamado “caso Radilla”, en el que decidió que más allá del amparo y sus fuertes y concentradas funciones, todos los juzgadores del país deben hacer valer la supremacía constitucional en los procesos que conozcan. Es decir, cuando los jueces estimen que la norma legal aplicable a un caso sometido a su resolución es contraria al texto constitucional y, en particular, a un derecho humano, deberán dejar de aplicarla y resolver “como si la norma no existiera”. Todos los jueces del país e independientemente de su materia o jerarquía, deben privilegiar lo dispuesto en la Constitución frente a lo que disponga cualquier ley. El control de constitucionalidad se descentralizó dando lugar a una forma de actuación judicial hasta entonces inexistente en nuestro país.
Para quien no esté en el mundo del derecho o, inclusive, para quien estándolo no participe en su ámbito judicial, los cambios apuntados pueden o han pasado inadvertidos. Éstos, sin embargo, habrán de influir profundamente en el desarrollo de la política, la administración y una parte importante de las relaciones sociales, sencillamente por las posibilidades de imponerles racionalidad jurídica. La aparición de las condiciones de posibilidad de esta nueva variante impone a la sociedad la vigilancia del derecho en, al menos, dos planos. Primero, el de la profesión que detenta cierto monopolio en el entendimiento y operación de las normas jurídicas, de los órganos que por diversos procedimientos pueden crear esas normas, del papel de los juristas que tratan de explicar y sistematizar al derecho, por ejemplo. En el segundo plano, convendría que la sociedad observara más y mejor a sus jueces. En ellos no sólo está recayendo la resolución de litigios concretos, sino la configuración de  buena parte de las formas aceptables de ejercicio del poder y relaciones sociales. Ocuparse del derecho en su carácter de bien público y entender lo que los juzgadores hacen y pueden hacer, quiénes son, cómo se designan y qué tan consistentes son, se han convertido en tareas centrales para la construcción de la democracia constitucional a la que aspiramos.

lunes, 12 de mayo de 2014

En la marea de la baja calidad del Estado

Mayo/2014
Nexos
Luis Carlos Ugalde

Dos tendencias aparentemente contradictorias están moldeando una nueva fisonomía del Estado mexicano en este siglo XXI. Por una parte, la creación de órganos autónomos para regular diversos aspectos de la vida política y económica del país. Por otra, la centralización de algunas funciones en el ámbito federal o el poder de atracción de ciertas funciones anteriormente delegadas a los poderes estatales y municipales, pero que hoy son asumidas por la Federación.
El primer caso —el de la creación de nuevas autonomías— se asemeja a una partición o incluso fragmentación horizontal del Estado mexicano. Si en el siglo XIX se plasmó en las constituciones liberales una forma de gobierno republicana y federal con tres poderes públicos —Ejecutivo, Legislativo y Judicial—, en el siglo XXI la nueva Constitución se asemeja más a tres poderes y medio: los tradicionales más una suma de autonomías que en conjunto son una fuerza significativa que puede contrapesar ciertas áreas del funcionamiento de los tres poderes de gobierno, notablemente el Ejecutivo.
El segundo caso —el de la recentralización de algunas funciones ejecutadas anteriormente desde las localidades— se asemeja a un proceso de succión que lleva a cabo la Federación presuntamente para limitar el abuso del poder o la ineficacia con la cual funcionan muchos gobiernos estatales y municipales. Aunque la magnitud de la llamada centralización es muy modesta, se trata de una tendencia que resuelve algunos problemas de forma parcial y temporal, pero que no ataca las causas de la falta de rendición de cuentas de muchos gobiernos locales.
La fragmentación y la centralización son procesos que buscan resolver un problema común: la baja calidad de la gobernanza de muchas áreas del Estado mexicano para cumplir sus funciones esenciales. El problema es que no atacan sus causas sino sólo algunas manifestaciones.
Los organismos autónomos son creados directamente en la Constitución e independientes de los poderes públicos tradicionales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), esto es, existen por fuera de la jerarquía política y jurídica de los tres poderes de gobierno, aunque están sujetos a ciertos mecanismos de rendición de cuentas frente al Legislativo. Con frecuencia tienen atribuciones exclusivas para desempeñar funciones cruciales del Estado (autonomía técnica); están facultados para expedir las normas que los rigen (autonomía normativa); y pueden definir su presupuesto y administrarlo (autonomía presupuestal).1
Entre 1994 —año de la autonomía del Banco de México— y 2014 el número de órganos con autonomía constitucional pasó de dos a 12. Tan sólo durante los primeros 14 meses del gobierno de Enrique Peña Nieto —gracias al Pacto por México— el número de órganos autónomos se duplicó: pasó de seis a 12, aunque muchos argumentarían que el incremento fue aún mayor. Si se excluye a la UNAM y al Tribunal Superior de Justicia, cuya autonomía es de diferente naturaleza, el salto es aún más dramático: las autonomías crecieron de cuatro a 10 en poco más de un año.
Se trata de una mutación muy amplia y rápida de la conformación del Estado mexicano y de la organización interna de la administración pública federal. La creación de autonomías está desplazando al Poder Ejecutivo de la rectoría de ciertas regulaciones o sectores como la competencia económica, la procuración de justicia o la generación de información geográfica de interés nacional. Al momento de escribir este artículo en marzo de 2014 ya se había aprobado en el Senado la creación de una Comisión Nacional Anticorrupción como órgano con autonomía constitucional. Una vez completado el proceso legislativo, serán 13 los órganos autónomos (ver tabla 1).
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Hay diversas razones, pero la más importante es despolitizar el funcionamiento de ciertas instituciones que realizan tareas esenciales que requieren imparcialidad e independencia para alcanzar mejor sus fines. Por ejemplo, los bancos centrales que regulan la emisión de dinero a fin de mantener la estabilidad económica, con frecuencia son sometidos a enorme presión política para relajar las tasas y estimular el crecimiento, con la conocida consecuencia de mayor inflación. Para que ello no ocurra, la mayoría de los países del mundo, incluido México, han adoptado la práctica de dotar de autonomía al banco central para que cumpla su función correctamente y cercenar así la tentación de los políticos de usarlo como su caja chica.
Lo mismo ha ocurrido en el caso de las elecciones. Debido a la tentación de los gobiernos para usar recursos públicos y manipular el aparato estatal para beneficiar a ciertos candidatos, muchos países han optado por crear órganos electorales autónomos capaces de resistir la presión política y propiciar condiciones de equidad en las campañas. México es el clásico ejemplo de un país donde por décadas la organización electoral fue controlada por el gobierno a través de la Secretaría de Gobernación. Ese control fue usado para beneficiar en ocasiones a los candidatos oficiales, lo que restringió el pluralismo. El surgimiento del IFE en 1990 y su autonomía constitucional a partir de 1996 han permitido nivelar las condiciones de competencia y facilitar así la alternancia política.
Una segunda razón en favor de la autonomía constitucional es de eficacia y especialización gerencial y operativa. Una institución con autonomía operativa y sin interferencia política puede construir con mayor facilidad un sistema civil de carrera y especializarse en las funciones que le encomienda la Constitución, aunque hay órganos que sin ella pueden hacerlo. Tal fue el caso del Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI), que aun como órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda logró en los últimos 30 años una enorme eficacia en su misión y un servicio de carrera muy notable.
Debido al éxito que tuvieron los primeros experimentos de autonomía constitucional —Banco de México e IFE— se ha vuelto un cliché exigir autonomía cada vez que se detecta un problema de desempeño o simplemente por moda. Por ejemplo, en el contexto de la reforma política promulgada en febrero de 2014 se le dio autonomía constitucional al Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Coneval). Este organismo creado en 2006 ha realizado una labor profesional e independiente para llevar a cabo su tarea de medir la pobreza y evaluar los programas de desarrollo social. Que haya sido un órgano desconcentrado de la Secretaría de Desarrollo Social en sus primeros años no impidió que llevara a cabo su papel con eficacia y sin la interferencia de actores políticos.
En la motivación de la iniciativa presentada por diversos legisladores del PAN se señala que con la autonomía constitucional “se evitará que las evaluaciones hechas por el Coneval, así como las decisiones asumidas por el titular del Ejecutivo carezcan de unilateralidad y discrecionalidad (sic). En consecuencia se generarán mejores políticas, que sean coherentes y responsables ante el problema de la pobreza que aqueja a México”.2 Asimismo, argumentaron que ésta es una pieza sustancial para fortalecer la objetividad de este organismo. El problema de esta justificación es que parte de supuestos falsos, desconoce la naturaleza y la misión de la institución y por lo tanto su nueva autonomía puede ser incluso contraproducente. La medida que realmente fortalecería al Coneval es vincular los resultados de las evaluaciones de los programas sociales a la discusión anual del presupuesto de egresos que hace anualmente la Cámara de Diputados.
Entre los 12 órganos con autonomía constitucional que hay en México se cubren múltiples funciones del Estado mexicano. Algunos son reguladores (por ejemplo, el Instituto Federal de Telecomunicaciones); otros garantes de derechos (por ejemplo, la Comisión Nacional de Derechos Humanos); algunos cumplen funciones técnicas (por ejemplo, el Instituto Nacional de Estadística y Geografía); y, finalmente, en el caso de la futura Fiscalía General de la República, ésta cumplirá funciones punitivas y de investigación3 (ver tabla 2).
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Con 12, México es uno de los países de América Latina con mayor número de órganos autónomos. Solamente Perú lo supera con 18 entidades autónomas que se encargan de diversas funciones del Estado —como la de banco central, el registro civil, el fuero militar o la investigación judicial—. En el polo opuesto se encuentra Brasil que sólo ha dado autonomía a su Ministerio Público. En medio hay múltiples países con más o menos organismos autónomos. Sin embargo, todos tienen un rasgo en común: han dotado de autonomía al sistema de impartición de justicia. Por un lado, Venezuela, Ecuador, Argentina, Bolivia, Colombia y Perú han creado una defensoría del pueblo con autonomía constitucional encargada de proteger los derechos humanos. Por otro lado, todos los países, salvo Ecuador, han dado autonomía a su Ministerio Público (en algunos países es una Fiscalía o una Procuraduría de Justicia) y por tanto han despolitizado una parte central de la impartición de justicia.4
El segundo fenómeno que puede cambiar el rostro y funcionamiento del Estado mexicano y eventualmente afectar el pacto federal del siglo XIX es una tendencia reciente para centralizar algunas funciones que anteriormente desempeñaban autoridades locales: por ejemplo, en materia electoral.
A partir de 1982 inició un proceso gradual de descentralización en México. En 1983 se reformó el artículo 115 constitucional para transferir a los ayuntamientos mayores instrumentos de gestión y potestades reglamentarias. En adelante se hicieron cargo de diversos servicios: agua potable y alcantarillado, alumbrado público,  limpia, mercados y centrales de abasto, panteones, rastros, seguridad pública y tránsito.
En 1992 se firmó el Acuerdo Nacional para la Modernización de la Educación Básica mediante el cual el gobierno federal traspasó a los estatales los establecimientos escolares que hasta entonces administraba la Secretaría de Educación Pública, así como los recursos financieros utilizados en su operación. No obstante, el gobierno federal conservó funciones reguladoras, normativas y de asignación de recursos. Esto es, se transfirió el dinero para pagar la nómina, pero no la autoridad para establecer contenidos y políticas educativas.
En 1996 se firmó un acuerdo semejante, en este caso para descentralizar los servicios de salud. Hubo transferencia de recursos humanos, materiales y presupuestales hacia los estados, pero igual que en educación, el gobierno federal quedó a cargo de la facultad normativa y control de la política de salud. Así también, inició la descentralización de diversos programas de combate a la pobreza y, en 1998, se creó el ramo 33 del presupuesto de egresos para transferir recursos para infraestructura social básica: urbanización, alcantarillado, drenaje, agua potable, infraestructura educativa básica, así como los fondos para la descentralización de educación y salud.
Asimismo, en esa década ocurren varias reformas electorales que otorgan la autoridad para organizar elecciones federales al IFE y las locales a institutos estatales, independientes del IFE y cuyas autoridades serían nombradas por los Congresos de cada estado. En 2002 se promulga la Ley Federal de Transparencia y en los años subsecuentes los estados promulgan sus leyes respectivas y cada uno crea un organismo garante de acceso a la información. De esa forma, conforme a los principios del federalismo, cada entidad es soberana para construir los instrumentos y normas, así como nombrar a las autoridades para dar cumplimiento a diversos derechos y garantías constitucionales.
Tres décadas después del inicio del ciclo descentralizador hay una tendencia opuesta para ahora centralizar algunas funciones anteriormente delegadas a los gobiernos de los estados y los municipios. El argumento detrás es que el federalismo mexicano está fracasando porque las autoridades subnacionales han incumplido con sus responsabilidades. Se acusa a los gobernadores, por ejemplo, de intervenir en los procesos electorales de sus entidades para apoyar a sus candidatos. También, se señala que muchos gobiernos locales gastan mal los recursos que reciben para educación y salud: efectivamente, la Auditoría Superior de la Federación ha detectado por varios años reasignaciones a otras partidas, falta de comprobación, desvío de recursos, entre otros.
Hay tres tipos de medidas centralizadoras: homologación normativa, facultad de atracción y centralización. La homologación busca compensar malas regulaciones a nivel local con estándares que establezcan un piso parejo entre entidades del país para que todos los gobiernos garanticen derechos (por ejemplo, transparencia) y den mejores servicios (por ejemplo, justicia).
Bajo ese paraguas se promulgó en marzo de 2014 el Código Nacional de Procedimientos Penales para homologar el sistema penal mediante normas generales de investigación, procesamiento y sanción de los delitos que tendrán que ser observados por los órganos jurisdiccionales locales y federales. Asimismo, la reforma electoral promulgada en febrero de 2014 busca estandarizar normas a lo largo de todo el país para regular a los partidos  políticos nacionales y locales; para normar la organización de elecciones y para tipificar los delitos electorales. Así también, la Ley General de Contabilidad Gubernamental, promulgada en diciembre de 2008, obliga a las entidades a armonizar su información contable con base en los criterios  establecidos en ella. Por su parte, la reforma al artículo 3 constitucional faculta al Instituto Nacional de Evaluación Educativa para expedir los lineamientos a los que se sujetarán las autoridades educativas federales y locales para  llevar a cabo las funciones de evaluación de los maestros.
Respecto a las medidas de atracción de funciones locales hacia la órbita federal, la principal se refiere al tema electoral. El nuevo Instituto Nacional Electoral (INE) podrá atraer la organización de elecciones locales cuando su trascendencia lo amerite. Bajo ese supuesto, el INE podrá delegar a las autoridades estatales diversas atribuciones (por ejemplo, la capacitación electoral o la ubicación de las casillas), pero podrá reclamarlas de regreso cuando así lo decida. Esta medida de atracción fue resultado de la negativa del PRI para acceder a la petición original del PAN que consistía en desaparecer todos los institutos estatales electorales y que el INE fuera la única autoridad en todo el territorio nacional.
Por su parte, la reforma en materia de transparencia también publicada a principios de 2014, faculta al Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI) para atraer los recursos de revisión que interpongan los particulares en contra de las resoluciones de los órganos locales de transparencia que determinen la confidencialidad o negativa de cierta información. De modo que el instituto tendrá la facultad de revertir las decisiones de los órganos locales cuando éstos decidan sobre la privacidad de cierta información. 
La minuta para crear la Comisión Nacional Anticorrupción la faculta para atraer investigaciones e imponer sanciones administrativas a servidores públicos de estados y municipios por hechos de corrupción.5 Esta iniciativa estaba pendiente en las comisiones de la Cámara de Diputados en marzo de 2014.
Finalmente, están las medidas realmente centralizadoras, entendidas como trasladar atribuciones y autoridad de los gobiernos estatales y municipales a la Federación. Son muy pocas las medidas en esta categoría. En el marco de la reforma hacendaria de 2013 se trasladó el pago de la nómina magisterial —que desde 1992 era una prerrogativa de los gobiernos estatales— para que a partir de 2015 se realice por la Secretaría de Hacienda y la de Educación Pública mediante el Fondo de Aportaciones para la Nómina Educativa y Gasto Operativo (FONE).
Asimismo, en 2013 se centralizaron las compras de medicamentos que llevan a cabo los gobiernos estatales mediante el pago directo desde la Secretaría de Hacienda a los proveedores del sector salud, en lugar de enviar estos recursos a los estados para que ellos liciten y paguen.
En materia electoral, se centralizan diversas funciones, entre ellas la designación de todos los consejeros de los institutos estatales electorales por parte del Consejo General del INE —anteriormente eran nombrados por los Congresos locales—; el instituto también regulará la organización y funcionamiento del Servicio Profesional Electoral Nacional; y finalmente, el PAN presentó en marzo de 2014 una iniciativa para expedir la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, en la cual se propone que el Consejo General del INE sea responsable de la fiscalización de todas las elecciones del país.
Aunque las tres modalidades centralizadoras disminuyen la libertad de las entidades para dotarse de sus normas y autoridades, se trata de tres caminos diferentes. La homologación de leyes, por ejemplo, establece parámetros básicos para la operación nacional de determinados sectores, lo que lleva a los estados a operar a partir de un piso común en temas que son de interés nacional. La facultad de atracción se traduce en la posibilidad de que un organismo federal intervenga o asuma una función que originalmente correspondía a un organismo local. Mientras que la centralización significa que una atribución, responsabilidad o prerrogativa se traslada de los estados a la Federación. Esta última modalidad representa una centralización mucho más agresiva, pues excluye a los gobiernos estatales de su participación en determinados temas.
La multiplicación de las islas autónomas puede constituir un obstáculo para el funcionamiento eficaz del Estado mexicano, sobre todo en aquellos órganos cuya misión no requiere autonomía, o bien, cuando la autonomía puede justamente politizar su funcionamiento. Así como se justifica que haya un banco central autónomo o una autoridad electoral independiente, es debatible si el organismo que genera información estadística o el que mide la pobreza, deban serlo. Tampoco queda claro que deba haber un instituto autónomo que mida la calidad de la educación cuando dicha responsabilidad debería quedar en la órbita de la Secretaría de Educación Pública.
Como ya se mencionó, la reciente autonomía del Coneval es un mal presagio. Este Consejo requiere de tres factores para realizar adecuadamente su labor: independencia de sus evaluaciones, profesionalismo de sus mediciones y obligatoriedad para que sus observaciones sean vinculantes para asignar recursos presupuestales. Hasta ahora el Coneval ha gozado de autonomía de gestión y la existencia de un consejo consultivo lo ha blindado de la tentación del gobierno de presionar a su cuerpo directivo. El gran obstáculo que enfrentó antes como ahora es que sus evaluaciones no son vinculantes, lo que limita su impacto. En cambio, existe el riesgo de que su funcionamiento se politice debido a que ahora los comisionados serán nombrados por los partidos políticos.
Otro riesgo de la fragmentación autonómica es la creación de nuevas burocracias con intereses políticos. Bajo la bandera de la independencia  o de la presunta ciudadanización de sus cuerpos directivos, algunos órganos autónomos pueden navegar en  las aguas de la política mexicana haciendo política, sujetándose a  directrices de partidos pero justificando su actuación en nombre de los ciudadanos. Que un órgano sea autónomo facilita su independencia pero no la garantiza. Pero si esos  órganos se multiplican y se burocratizan, la tentación de politizarse aumenta significativamente.
La idea original de contar con  órganos autónomos dirigidos por  los llamados “ciudadanos”, era recurrir a profesionistas sin intereses políticos para que temporalmente asumieran cargos de dirección. Sin embargo, con la multiplicación de las autonomías  y su crecimiento burocrático, esos cargos se han convertido ya no en ocupaciones temporales, sino en puestos políticos de tiempo completo que además estimulan vivir del presupuesto. Cada vez más consejeros o comisionados saltan de una burocracia autonómica a otra como lo hace un político que salta de aquí para allá. Las burocracias generan adicciones a vivir del presupuesto y los órganos autónomos no son la excepción.
Pero acaso el mayor riesgo de la fragmentación del Estado mexicano y de la centralización de funciones es que se puede posponer la reparación de las deficiencias de muchos gobiernos en México. Si la centralización se ha hecho para aminorar problemas de desempeño o de poca rendición de cuentas de los gobiernos estatales, quitarles esa función no mitigará ese déficit de mala gobernanza: simplemente se esconde bajo el mantra federal. Dicho de otra forma: hay una mala pedagogía detrás de la visión centralizadora: quitarle la pelota a los niños mal portados en lugar de obligarlos a jugar en buena lid.
Centralizar funciones no estimula el desarrollo político local ni ayuda a construir los pesos y contrapesos democráticos, única medida de fondo para combatir el abuso del poder o la poca eficacia de muchos gobiernos locales. Quitarle la pelota a los gobernadores no los hará más responsables políticamente y puede sobrecargar a los órganos centrales como el INE de tantas funciones que hagan mal lo que antes hacían bien.
El reto central de la democracia mexicana en el siglo XXI es construir una mejor gobernanza: rendición de cuentas y calidad de gobierno. Fragmentar más al Estado mexicano o centralizar funciones es una ruta que sólo ataca las manifestaciones de la baja gobernanza, pero no las causas de esos problemas.

Agradezco el apoyo de Ludwig Van Bedolla en la investigación realizada para la elaboración de este artículo.

1 Filiberto Valentín Ugalde Calderón, “Órganos Constitucionales Autónomos”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 29, 2010, pp. 253-264.
2 Iniciativa en materia política y electoral presentada por senadores integrantes de los grupos parlamentarios de los partidos Acción Nacional y de la Revolución Democrática.
3 Esta clasificación de funciones la tomé de Pedro Salazar, “Las demasiadas autonomías”, nexos, febrero de 2014.
4 John Ackerman, “Organismos autónomos y la nueva división de poderes en México y América Latina”, en Jorge Carpizo y Carole Arriaga, Estudios en homenaje a Emilio Rabasa, UNAM, México, 2010, pp. 3-21.
5 Dictamen de las comisiones unidas de Puntos Constitucionales, Gobernación, Anticorrupción y Participación Ciudadana y Estudios Legislativos Primera, con proyecto de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de combate a la corrupción.


domingo, 11 de mayo de 2014

¿Autonomía y libertad sindicales?

11/Mayo/2014
La Jornada
Néstor de Buen

Es un tema antiguo. Tan antiguo como la idea de que nuestro derecho del trabajo es tutelar de los trabajadores. Nunca lo ha sido del todo, y mucho menos ahora a partir de la reforma a la Ley Federal del Trabajo (LFT) producida como acto final de la presidencia de Felipe Calderón.
Ahora se vuelve a producir el mismo problema, con un énfasis que resulta odioso, a partir de la última acusación en contra de Napoleón Gómez Urrutia, producida por la Procuraduría General de la República y ahora claramente apoyada por manifestaciones de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
Afortunadamente Napoleón pudo abandonar el país y trasladarse, primero a Estados Unidos y posteriormente a Canadá, donde actualmente reside, lo que lo ha liberado de detenciones y molestias.
El propio Sindicato Nacional de Trabajadores Mineros, Metalúrgicos, Siderúrgicos y Similares de la Re­pública Mexicana le ha propuesto a las autoridades que soliciten de Canadá la deportación de Napoleón, a petición de él mismo, pero nuestras autoridades no se han atrevido a hacer tal cosa y pretenden ahora, con una inocencia que resulta increíble, que Canadá tome la decisión por sí mismo, lo que evidentemente no va a ocurrir, porque es un país que está convencido de que nosotros actuamos en contra de la ley, par­ticularmente en el caso del sindicato minero, lo que ha llevado al propio sindicato a sugerir a nuestro gobierno que solicite la extradición de Napoleón, lo que el gobierno no ha hecho, porque está consciente de que la respuesta de Canadá sería totalmente negativa.
Pero el problema no se acaba en ese punto, lo que no le quita importancia al mismo. En otros capítulos de la libertad sindical que nuestra Constitución proclama en la fracción XVI del apartado A del artículo 123 y reglamenta en la Ley Federal del Trabajo, se establece la obligación de los sindicatos de solicitar su registro ante las autoridades laborales, la toma de nota de sus mesas directivas y de los cambios que se puedan efectuar en sus estatutos o en la selección de sus dirigentes, pero esto se hace depender en la ley de decisiones administrativas, siempre tendenciosas, de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social o de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, las que sistemáticamente se niegan a registrar a los sindicatos, salvo que pertenezcan al odioso sistema corporativo, o a tomar nota de los cambios de la directiva.
Es evidente que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, reite­radamente, otorga el amparo y la protección de la justicia federal en contra de esos actos, pero no cabe la menor duda de que los efectos de las negativas previas son abso­lutamente perjudiciales para los sindicatos, ya que hace depender de una decisión del Estado el ejercicio de sus derechos colectivos. Por lo mismo, un sindicato no podrá emplazar a huelga si la directiva no está registrada.
Por otra parte, el tema de la democracia sindical resulta totalmente ajeno a la administración del trabajo por parte del Estado. De manera especial se aprueban contratos colectivos de trabajo que evidentemente no han sido aprobados por ninguna asamblea, sin que se requiera la comprobación de la aprobación mediante copias certificadas de las asambleas correspondientes, lo que permite una de las pesadillas insoportables del mundo laboral, ya que basa la petición de un sindicato corporativo, con la anuencia interesada del patrono, para que se deposite un contrato colectivo de trabajo que los trabajadores supuestamente representados por el sindicato no han aprobado y ni siquiera tienen noticias de él. Pero cuando ante la actitud negativa de la empresa que los priva de sus derechos fundamentales, el sindicato decide promover un emplazamiento a huelga, no podrá hacerlo porque no se ha reconocido por la autoridad su representación.
México ha tenido la fama, a partir de la creación del artículo 123 constitucional, de ser el primer país en que se llevaron los derechos laborales a esos niveles, lo que fue sin duda un modelo para la aprobación en la Sociedad de Naciones del Tratado de Paz de 1917 que dio origen al nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo, como consecuencia de lo acordado en la parte XIII del Tratado de Versalles, modelo a su vez de las legislaciones sociales que desde entonces se pusieron en vigor.
Ciertamente fuimos un buen ejemplo para lograr ese resultado, pero actualmente ocurre exactamente lo contrario, por lo menos en nuestro propio país.
Buena prueba de ello es la reforma a la LFT de finales de 2012 que mantuvo la intervención de las Juntas de Conciliación y Arbitraje y de la Dirección de Registro de Asociaciones de la Secretaría del Trabajo para el registro de los sindicatos y la toma de nota de sus directivas, lo que ha resultado fatal cuando las autoridades administrativas superiores están formadas dentro de un sistema político conservador, como lo es sin duda el que actualmente ocupa la presidencia, aun cuando se invoquen las siglas supuestamente revolucionarias del PRI.
Afortunadamente, en el caso del sindicato minero y de Napoleón Gómez Urrutia, las autoridades jurisdiccionales federales están resolviendo el problema a favor del sindicato y de Napoleón.

miércoles, 7 de mayo de 2014

Cuotas de género, una medida necesaria

Abril/2014
Letras Libres
Ruth Zavaleta Salgado

En La idea de la justicia, Amartya Sen señaló que “nuestras creencias locales son fuertes y difíciles de superar y por ello ha habido un firme rechazo a ver que hay una real inequidad en la forma en que las mujeres son tratadas en nuestra sociedad”. Debido a este rechazo es que, particularmente en México, ha sido tan áspero el camino para transformar las normas jurídicas, a fin de permitir la participación política de las mujeres.
Los cambios constitucionales publicados en el Diario Oficial de la Federación el pasado 14 de febrero incluyeron una reforma al artículo 41 que podría llegar a ser un parteaguas no solo en lo referente a la participación de mujeres en cargos de representación popular sino en la cultura de la igualdad de género. De acuerdo con esta reforma, los partidos políticos tendrán que asegurar la paridad entre los géneros (50% mujeres y 50% hombres) al momento de presentar candidaturas a legisladores federales y locales. A más tardar el 30 de abril de este año el Congreso de la Unión deberá expedir las reglas que garanticen el cumplimiento de la determinación.
Llegar a este punto no ha sido una tarea sencilla. Las cuotas de género son una medida no exenta de controversias. El siguiente texto busca fundamentar por qué son necesarias en nuestro sistema político y cuál ha sido el accidentado trayecto en busca de una mayor equidad participativa entre hombres y mujeres.
El sinuoso camino hacia la paridad
Aun cuando, el 24 de agosto de 1952, el Estado mexicano había firmado el “Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”, hubo que esperar más de un año para que, el 17 de octubre de 1953, reconociera a las mujeres su calidad de ciudadanas y el derecho al voto activo. Este último derecho fue un logro mayúsculo, pero acotado. Las sufragistas habían alcanzado su objetivo pero tuvieron que pasar otros cuarenta años para que el ímpetu de esta lucha por el voto se transformara en la búsqueda por espacios de participación política.
Los primeros intentos normativos para lograr esta participación se plasmaron en dos reformas al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe). La reforma del 24 de septiembre 1993 estableció en el artículo 175, fracción III, que los “partidos políticos promoverán en los términos que determinen sus documentos internos, una mayor participación de las mujeres en la vida política del país, a través de su postulación a cargos de elección popular”. A su vez, la reforma del 22 de noviembre de 1996, plasmada en el artículo 5, fracción XXII, determinó que los “partidos políticos nacionales considerarán en sus estatutos que las candidaturas a diputados y senadores no excedan el 70% para un mismo género. Asimismo promoverán la mayor participación política de las mujeres (las cursivas de ambas citas son mías)”. Como era de esperarse, los partidos políticos promovieron poco la participación de las mujeres1 y no consideraron urgentes las “recomendaciones” de la ley electoral.
En este periodo, merece una mención aparte la labor de la lv Legislatura del Congreso de Coahuila (2000-2002) que en 2001 modificó la Ley de Instituciones Políticas y Procedimientos Electorales del estado para hacer obligatorio que no más del 70% de candidatos a diputados de mayoría relativa –entre propietarios y suplentes– perteneciera a un mismo género.2 Otorgar ese carácter de ley a la participación de las mujeres le valió al Congreso coahuilense, y al entonces gobernador Enrique Martínez y Martínez, que el Partido Acción Nacional promoviera una acción de inconstitucionalidad. Los argumentos presentados por Luis Felipe Bravo Mena, entonces presidente del Comité Ejecutivo Nacional del PAN, para declarar inconstitucionales las cuotas de género son los mismos que, a lo largo de los años, se han esgrimido en contra de esta acción afirmativa:3
“Tanto hombres como mujeres tienen derecho a participar en una contienda electoral en igualdad de circunstancias jurídicamente hablando, es decir, con los mismos derechos y obligaciones.” Al momento en que la legislación electoral local “establece que los partidos políticos tienen que registrar un determinado porcentaje, se aleja con meridiana claridad del precepto que consagra la igualdad entre el hombre y la mujer en nuestra Carta Magna”, en su artículo 4.
Disposiciones de ese tipo violan la vida interna de los partidos políticos.
El sistema de cuotas fomenta la verdadera discriminación, “ya que de no ser por dicha obligatoriedad, el género de marras no participaría con ese o cualquier porcentaje representativo”.
Las cuotas “hacen desigual lo que es igual, y pueden llegar a restringir y limitar los derechos de personas que pueden aportar mucho al municipio, al estado, a la patria y en beneficio de personas no aptas o no capaces para tales empresas”.
En su sentencia publicada en el Diario Oficial el 18 de marzo de 2002, la Suprema Corte de Justicia no declaró inconstitucionales las cuotas de género pero fue morosa y poco clara en su fundamentación.4 Tres meses más tarde, el 24 de junio de 2002, quedó finalmente consignada en el Cofipe la obligatoriedad de cumplir con cuotas electorales de género a nivel federal. El Código estableció en su artículo 175-a que “de la totalidad de solicitudes de registro, tanto de diputados como de senadores que presenten los partidos políticos o las coaliciones ante el IFE, en ningún caso se incluirá más del 70% de candidatos propietarios de un mismo género” y el artículo 175-B determinó que “las listas de representación proporcional se integrarán por segmentos de tres candidaturas. En cada uno de los tres primeros segmentos de cada lista habrá una candidatura de género distinto”.
A primera vista, parecía que la reforma nacía con dientes. Contemplaba, por ejemplo, sanciones que iban desde amonestar de manera pública al partido hasta negar el registro de sus listas de candidatos. Desafortunadamente, los vacíos que todavía presentaba fueron aprovechados para postular a mujeres solo como candidatas suplentes, o bien, colocarlas en los últimos lugares de las listas plurinominales.
Tuvieron que pasar seis años más para que una nueva reforma al Cofipe cerrara esa laguna legal. En 2008, una nueva modificación contemplaba que:
1) De la totalidad de solicitudes de registro, tanto de las candidaturas a diputados como de senadores que presenten los partidos políticos o las coaliciones ante el IFE, deberán integrarse con al menos el 40% de candidatos propietarios de un mismo género, procurando llegar a la paridad. 2) Quedan exceptuadas de esta disposición las candidaturas de mayoría relativa que sean resultado de un proceso de elección democrático, conforme a los estatutos de cada partido. [Art. 219]
Y, en lo referente a las listas de representación proporcional, el artículo 220 establecía que “se integrarán por segmentos de cinco candidaturas” y que en cada uno de los segmentos de cada lista habría “dos candidaturas de género distinto, de manera alternada”.
En esa ocasión las nuevas reformas llevaban consigo no una sino dos manzanas envenenadas. En primer lugar, la ley no obligaba a que tanto la titularidad como la suplencia de cada una de las candidaturas fueran ocupadas por personas del mismo sexo. Esta omisión dio pie a un penoso capítulo en la historia de las cuotas electorales de género en nuestro país: el caso de las juanitas,5 cuando en la primera sesión ordinaria de la LXI Legislatura de la Cámara de Diputados (2009-2012) ocho diputadas solicitaron licencia para separarse de su cargo y de forma inmediata, en siete de los casos, los suplentes varones tomaron sus lugares.
Por otra parte, la prevención contenida en el artículo 219 de exceptuar las cuotas de género en las candidaturas de mayoría relativa –a favor de un proceso democrático de elección– dio un margen preocupantemente discrecional a las élites políticas. Ante esta situación un importante grupo de defensoras de los derechos de las mujeres interpuso ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) un juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. El 30 de noviembre de 2011, la Sala Superior del TEPJF dictó sentencia favorable a las demandantes y exigió que, en el proceso electoral federal de 2012, cada partido político registrara “hasta 120 fórmulas para diputados y 26 para senadores del mismo género por mayoría relativa. Además del 40% establecido en las listas de representación proporcional”.
Es verdad que la paridad (50% hombres y 50% mujeres) impuesta en la nueva reforma constitucional puede objetarse con el argumento de que “las cuotas violan el principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, pues limitan sus posibilidades para buscar un puesto de elección popular”. Con frecuencia se alega que la igualdad debe materializarse en las oportunidades y no en el número de curules. Pero ¿podemos seguir pensando de ese modo cuando, desde 1993 a la fecha, todas las reformas que han pretendido “promover”, “conceder” o “impulsar” la participación política de las mujeres han sido aprovechadas, en sus lagunas y ambigüedades, para que eso no suceda?
A favor de las cuotas
El año pasado el Informe de los Objetivos de Desarrollo del Milenio de la ONU subrayó las ventajas del sistema de cuotas: “En 22 de los 48 países en los que hubo elecciones en 2012, el uso del sistema de cupos, ya sea por decisión de los partidos o por legislación (en general, combinado con un sistema de representación proporcional), fue lo que generó que aumentara el promedio de la cantidad de mujeres parlamentarias [...] Cuando el sistema de cupos se generó por vía legislativa, las mujeres obtuvieron el 24% de los escaños parlamentarios; cuando los cupos fueron por decisión voluntaria de los partidos, las mujeres ocuparon el 22% de los escaños, y cuando no se asignaron cupos, obtuvieron apenas el 12%, muy por debajo del promedio mundial.”6
Las cuotas de género suelen propiciar todo tipo de críticas. Dos de las más comunes –o que al menos han sido frecuentes en mi carrera como política– consisten en que las mujeres que llegan a un cargo público a) carecen de experiencia y b) no cuentan con los estudios necesarios para ejercer el puesto. Sobre la primera, parece una obviedad, pero nunca está de más repetirlo: esas mujeres no van a ganar experiencia nunca si no logran llegar a cargos políticos en donde foguearse. Para rebatir a segunda, voy a citar el estudio de Estadísticas para la equidad de género. Magnitudes y tendencias en América Latina (CEPAL-ONU, 2007) que señala que “el indicador de paridad en relación con los años de estudio alcanzados por mujeres y hombres y su evolución en el tiempo muestra que en prácticamente todos los países, a excepción de Paraguay, la escolaridad femenina ha ido creciendo a un mayor ritmo que la masculina”.
En el caso de México, una mayor presencia de mujeres en el Congreso de la Unión se ha traducido en una mayor atención a los temas relacionados con las garantías de sus derechos. La Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres (2006) se debe en gran medida al impulso de las entonces senadoras Lucero Saldaña Pérez, Leticia Burgos Ochoa, Sara Castellanos Cortés y Luisa María Calderón Hinojosa. La Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007) tiene una gran deuda con las entonces diputadas Diva Hadamira Gastélum Bajo, Marcela Lagarde y de los Ríos y Angélica de la Peña Gómez. Y lo mismo sucede con la creación del Instituto Nacional de las Mujeres, con la importante reforma al artículo 325 del Código Penal Federal para tipificar el delito de feminicidio y con el presupuesto etiquetado, desde 2008, para sustentar la política pública de “transversalización de perspectiva de género”. Este año la partida presupuestal –de 22 mil millones de pesos– será destinada a apoyar a más de veinte instituciones federales de gobierno que deberán canalizar los recursos hacia la prevención de la salud, la generación de empleo a través de la pequeña y mediana empresa, los microcréditos para mujeres del medio rural o la construcción de guarderías de tiempo completo para madres trabajadoras. Del mismo modo, esta política de transversalización busca difundir nuevos códigos de lenguajes y relaciones de igualdad dentro y fuera de las instituciones de los tres poderes de la Unión.
Gracias a estas determinaciones jurídicas, México ha recibido el reconocimiento internacional por crear los mecanismos que permitan una mayor participación de las mujeres en la vida política del país a través de su postulación a cargos de elección popular; sin embargo, estas medidas solo han tenido impacto en el ámbito federal. Hasta la reciente promulgación de la reforma al artículo 41, los estados gozaban de mucha holgura para abordar o no este tema. Sobra decir que las cuotas electorales de género son también necesarias en los estados. Solo así las mujeres tendrán mayores posibilidades de participación en el quehacer público y podrán adquirir experiencia. La tabla de congresos locales7 de la página anterior da cuenta de la presencia de mujeres.
Las leyes secundarias que deriven de la reforma al artículo 41 constitucional cambiarán cuantitativamente la composición de los cabildos (50% mujeres y 50% hombres). Si las cosas salen bien, este cambio también será cualitativo.
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Siempre que alguna mujer sobresaliente menciona que ninguno de sus logros se debe al sistema de cuotas, alguien toma la excusa del mérito para señalar la inutilidad de las cuotas. Pero se trata de una apreciación errónea: la meritocracia y las cuotas no están reñidas a muerte. Las cuotas electorales de género son, de hecho, la oportunidad para que el mérito halle el camino hacia la tribuna pública.
Creo firmemente que en este momento de nuestra historia las cuotas de género son indispensables. Creo también que se trata de medidas temporales. Para que funcionen de ese modo es necesario fijar primero los objetivos de este sistema y después emprender una serie de acciones de mediano y largo plazo que permitan arraigar nuestra cultura democrática. Me gusta pensar en el sistema de cuotas electorales de género como una suerte de extensión artificial de nuestro sistema político. Algún día, cuando mujeres y hombres tengan las mismas oportunidades de participación en el quehacer público, los cuotas no serán ya necesarias. ~




1 A pesar de que la reforma de 1993 al Cofipe no establecía un claro mandato para que las mujeres fueran postuladas como candidatas, la LVI Legislatura del Congreso de la Unión tuvo un ligero incremento en el número de curules ocupadas por mujeres, ya que pasó de 8 a 14% en la Cámara de Diputados y de 4 a 13% en la de Senadores (María Macarita Elizondo Gasperín, “Cuota de género. La equiparación es una necesidad impostergable”, disponible en línea: http://genero.ife.org.mx/docs/igualdad-cuota-genero.pdf).
2 Aunque se dejaba abierta la posibilidad de que los partidos políticos no pudieran cumplir con la cuota de género.
3 De acuerdo con Marta Suplicy en “Ações afirmativas e novas paradigmas nas esferas de poder” (1996), las acciones afirmativas son estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades, por medio de medidas que compensen o corrijan las discriminaciones resultantes de prácticas o sistemas sociales. Tienen carácter temporal, están justificadas por la existencia de la discriminación secular contra grupos de personas.
4 En esa misma sentencia los ministros Juan N. Silva Meza y Humberto Román Palacios emitieron un voto en particular para disentir del criterio mayoritario. Para ellos los artículos impugnados por el PAN integraban “todo un sistema de lo que se llama el impulso a la equidad de género” y consideraron que el contenido de esos preceptos “sí imponían una cuota de género como obligatorio para impulsar la participación de un género”, lo cual, en ese entonces, no tenía apoyo constitucional.
5 El término hace referencia a la renuncia de Rafael Acosta Ángeles, alias Juanito, a su cargo como jefe delegacional electo en Iztapalapa a favor de Clara Brugada en las elecciones del año 2009.
6 Objetivos de Desarrollo del Milenio, Informe de 2013, ONU, Nueva York, 2013, p. 22.
7 Elaboración propia consultando las páginas oficiales de los Congresos estatales, Cámara de Diputados federal y Cámara de Senadores. La página del Congreso está incompleta, la consulta fue vía telefónica.