¿Por qué no una nueva Constitución?

Febrero/2014
Nexos

Miguel Carbonell 

En cada legislatura del Congreso de la Unión se presentan más de mil iniciativas de reforma constitucional. Tal parece que todos los legisladores que llegan a ejercer el cargo quieren dejar su huella en el texto constitucional mediante alguna reforma, pensando que de esa manera pasarán a la historia y su nombre será recordado por generaciones y generaciones de agradecidos mexicanos.
Dicha postura no solamente es ingenua, sino también bastante perversa ya que a ella le debemos el resultado de tener una de las constituciones más reformadas del mundo y también una de las más detallistas y prolijas.
La teoría constitucional nos indica que una Constitución debe contener los principios básicos de la organización del poder público y el catálogo de derechos fundamentales de todas las personas que habitan en el territorio de un país. Nuestros legisladores, por lo visto, no se han enterado de eso y le han añadido al texto cuestiones tan poco esenciales como las siguientes: parques y jardines, drenaje y alcantarillado, los rastros (es decir, los establecimientos en los que se sacrifica al ganado para consumo humano), la cerveza y hasta el tradicional aguamiel. Todo eso y muchas cosas más que se podrían citar tienen en México rango constitucional, por ocurrencia de algún legislador cuyo nombre ya nadie tiene presente, pero cuya osadía e ignorancia nos heredó una Constitución marcadamente hipertrofiada.
Uno podría pensar que esos despropósitos pertenecen al pasado y que quizá hayan sido producto de una clase política iletrada, como la que gobernó México durante buena parte del siglo XX. Pues no. Resulta que el “ensanchamiento” constitucional prosigue y no parece arrojar signos de agotamiento alguno. Por el contrario, las últimas reformas han continuado añadiendo temas completamente ajenos a lo que debería ser un texto fundamental.
Por ejemplo, la reforma en materia de telecomunicaciones publicada en junio de 2013 añadió un largo listado de requisitos para poder ser nombrado como integrante de los órganos reguladores en la materia. Y uno se pregunta si eso no debería estar en una ley y no en la Carta Magna. ¿Se imagina el lector que la Constitución española de 1978 enunciara los requisitos para formar parte de la Agencia de Protección de Datos de ese país o que la legendaria Constitución de Estados Unidos hiciera lo mismo para el caso de la Federal Communications Commision?
Un caso parecido sucede con la reforma energética que, como lo ha señalado Diego Valadés, contiene seis mil 900 palabras, de las cuales más de seis mil están en los más de 20 artículos transitorios del decreto respectivo, que detallan hasta un nivel absurdo cuestiones relacionadas con los tipos de contrato que pueden existir y la forma en que se va a pagar a los particulares que participen en el sector energético mexicano.
Faltan tres años para que la Constitución llegue a ser centenaria. Creo que se trata de una oportunidad fabulosa para que entre todos nos preguntemos sobre el tipo de Constitución que queremos y sobre el papel que necesitamos que juegue en el presente y el futuro del país.
Una Constitución que todo el tiempo se está reformando y que contiene una regulación minuciosa y detallada de un sinfín de temas genera más problemas que soluciones, ya que por un lado dificulta a los ciudadanos su conocimiento (uno tiene que comprar un nuevo ejemplar de la Constitución cada mes y medio, si quiere mantenerse más o menos al día), y por otra parte hace muy compleja la interpretación judicial, ya que los operadores de nuestro sistema jurídico no pueden orientarse a partir de grandes principios, sino que tienen que acatar órdenes minúsculas que en no pocas ocasiones ni siquiera están bien redactadas.
¿Qué hacer ante este contexto tan poco alentador? Hay dos escenarios que no solamente veo como posibles, sino que creo que son los más deseables. Una vez que se han aprobado muchas de las reformas estructurales, podría decretarse de facto una moratoria en materia de cambios constitucionales para que se le diera a la Constitución un respiro hasta febrero de 2017. Podríamos aprovechar este periodo de tres años para estudiar a fondo el texto vigente y sacarle todo el provecho que puede arrojar, mientras pensamos sobre lo que queremos en términos constitucionales una vez que lleguemos a esa fecha.
El segundo escenario es más complicado políticamente, pero tarde o temprano tendremos que enfrentarlo: si las continuas reformas pudieran hacernos suponer que el contenido de la Constitución por una u otra causa no nos sirve, no nos resulta funcional o simplemente no nos agrada, quizá sea tiempo de ir vislumbrando una opción de reemplazo radical de sus contenidos a través de la convocatoria a un Congreso Constituyente. Muchos países de América Latina han realizado ejercicios semejantes en las décadas recientes y el resultado ha sido en su mayor parte positivo. ¿No es mejor repensar en su conjunto el contenido que queremos que tenga la Constitución en vez de seguir por la senda de los pequeños cambios casi semanales con que nuestros legisladores siguen moldeando sus normas?
En todo caso, lo que nadie debe dudar es que no hay alternativa alguna a la forma del Estado constitucional de derecho que hemos adoptado en México. La Constitución, corta o larga, general o detallista, llegó a la historia del país para quedarse. Quizá ese solo motivo ya valga la pena celebrarse.

¿Algo que aprender?

Marzo/2013
Nexos

Miguel Carbonell

El caso de Florence Cassez estaba destinado desde el principio a causar un enorme impacto en la opinión pública. Por la forma en que fue hecha la detención y transmitido un montaje mediático de grandes proporciones, por la repercusión mediática de la llamada de Cassez al programa de Denise Maerker para exhibir en vivo y en prime time al secretario de Seguridad Pública del gobierno federal, por el encontronazo diplomático entre México y Francia propiciado por dos presidentes testarudos y orgullosos, por el continuo tránsito de visitantes nacionales y extranjeros que pasaron por el penal de Tepepan para ver a Florence, por la debilidad de los elementos probatorios, por la defensa que juristas y las ONG hicieron del debido proceso legal, por la presencia de las víctimas a lo largo de sus procesos, por el trabajo paciente y esforzado del abogado Agustín Acosta, encargado de la defensa de Cassez, por el ruido que aportó Isabel Miranda de Wallace y por cientos de razones más.

No se trata de un caso común y corriente, sino de una prueba de resistencia para el sistema jurídico mexicano en su conjunto. Una prueba de la cual cabe extraer algunas lecciones, que en el futuro quizá sirvan para ahorrarnos bochornos parecidos.

Lo peor que puede pasar luego de la resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte es que todo se quede igual y que una vez más nos quedemos con una memoria corta que produce que un escándalo tape de inmediato al anterior, y así hasta el infinito.

Lo que nos deja el caso Florence Cassez para pensar es, entre otras muchas cosas, lo siguiente:

1) Los juicios se ganan o se pierden ante los tribunales. Parece obvio, pero el affaire Cassez nos recordó que no sirve de nada que el gobierno ofrezca espectaculares detenciones, redadas y montajes de todo tipo si luego no hay pruebas que jurídicamente puedan sostener una acusación. Lo hemos visto en otros casos relevantes a lo largo de los últimos años: hay que ganar ante la justicia, no ante los medios.

2) La realidad es mucho más compleja de lo que parece. Ya Héctor de Mauleón en un magnífico texto (que supuso una poderosa llamada de atención sobre el caso Cassez) explicaba que la verdad estaba secuestrada y que era muy difícil saber lo que realmente había pasado. Yo tuve contacto directo con muchos de los protagonistas de este caso —de los dos lados, incluyendo a la propia detenida— y tengo la misma impresión. Los datos se desvanecen, las certidumbres son vaporosas, las pruebas son endebles, las mentiras abundan, igual que la capacidad de escenificación de unos y otros. Todos actuaron un poco: unos más y otros menos, pero todos jugaron un papel como de ciencia ficción. Eso es algo que no se pudo percibir con claridad por la opinión pública, pero algún día habrá que explicar con detalle. No faltarán las voces informadas que lo hagan.

3) La Suprema Corte no decide sobre la culpabilidad o la inocencia de las personas. La Corte ejerce tareas de control constitucional: verifica si los derechos humanos de una persona han sido o no respetados por las autoridades. Eso es lo que puede hacer según la Constitución y las leyes. No le correspondía a la Corte volver a desahogar un procedimiento, sino verificar que el que se llevó a cabo hubiera estado ajustado a derecho. El que dio como resultado la sentencia de 60 años de prisión contra Cassez no lo estuvo. Fueron tantos y tan clamorosos los errores cometidos, que los ministros no tenían otra opción más que aplicar un fuerte correctivo. Eso fue lo que pensó la mayoría de los miembros de la Primera Sala de la Corte y creo que estuvieron en lo correcto. Quedará para la discusión si lo mejor era decretar la libertad inmediata o anular ciertas pruebas y reponer el procedimiento sin ellas. Ese debate es del todo pertinente y deberá hacerse con detalle por los expertos en el procedimiento penal.

4) Otro elemento de discusión interesante se da a partir del dilema planteado por algunos, según el cual o bien se protegen los derechos de las víctimas o bien se protege el debido proceso legal. En realidad se trata de un falso dilema, tal como lo demostró con claridad el proyecto del ministro Arturo Zaldívar de marzo de 2012. Si no hay debido proceso legal, es imposible acercarnos a la verdad de los hechos y por tanto es imposible dejar a salvo los derechos de las víctimas. En el caso que nos ocupa cabe recordar que la forma en que fue recreada la supuesta liberación de las víctimas a través de un “montaje televisivo” impide conocer distintos elementos que nos habrían permitido acercarnos a la verdad. La escena del supuesto crimen fue contaminada por los “actores” del montaje. No se preservaron las huellas dactilares que pudo haber habido en las puertas o en los utensilios encontrados en la cabaña. Tampoco hay constancia en el expediente de Cassez de que en las dos armas encontradas en la cabaña hubieran huellas dactilares de los supuestos secuestradores. El lugar del delito no fue inmediatamente asegurado, sino que en él entraron docenas de periodistas y gente ajena a las tareas policiacas. El dilema entonces es falso, ya que las víctimas no pueden ser “protegidas” si no hay debido proceso legal; solamente cuando se respetan las reglas del juego podemos tener un grado aceptable de certeza sobre la responsabilidad de una persona. A ninguna víctima le sirve que se meta a un inocente a la cárcel.

Más allá de la coyuntura y de la natural polarización que el caso Cassez ha generado, quizá una de sus consecuencias más benéficas haya sido el propio debate al que dio lugar. Antes y después del veredicto de la Corte pudimos ver a miles de mexicanos que expresaron con vehemencia sus puntos de vista en temas tan poco fáciles como el debido proceso legal, la credibilidad de los testigos, la notificación consular o la forma de actuar de nuestros policías. Ese debate es una muestra saludable de lo mucho que nos preocupa el tema de la justicia y de las venturosas posibilidades de que al abordar casos tan delicados se vaya más allá del tradicional círculo de los especialistas. Si la inseguridad y la mala administración de justicia nos pueden afectar a todos, parece completamente lógico que todos estemos en la posición de opinar sobre tales asuntos.

Y vaya que en el caso Cassez abundaron las opiniones, para todos los gustos y en los más diversos sentidos. Hubo desde rumores terribles hasta acusaciones sin fundamento, desde tomas de postura más políticas que jurídicas hasta argumentos atendibles sobre cuestiones de técnica constitucional. Visto en su conjunto, se puede decir que todo eso fue sano, ya que a diferencia de lo que sucede en otros países, en México no solemos interesarnos en lo que pasa con el funcionamiento de la justicia.

Que tantos y tantos mexicanos hayan volteado a ver lo que se discutía en la Corte y se hayan formado un criterio sobre la situación de Cassez no puede dejar de ser valorado como un avance. Lo deseable sería que en el futuro más personas revisaran los documentos disponibles y no se dejaran guiar simplemente por lo que llevan viendo durante años en las pantallas televisivas.

Ojalá hayamos aprendido las muchas lecciones que nos ofrece el caso de Florence Cassez. O mejor dicho: ojalá que nunca se repita un esperpento jurídico como el que vimos. 

Internet y privacidad

Febrero/2013
Nexos

Miguel Carbonell

La memoria universal
Antes de que internet llegara a nuestras vidas, el simple paso del tiempo hacía que fuera relativamente normal que una noticia cayera en el olvido. Un día leíamos en el periódico o veíamos en la TV que fulano o mengano habían sido detenidos por la presunta comisión de un delito, o habían sido condenados por fraude, o habían sido multados por violar el reglamento de tránsito y la notoriedad de esa noticia duraba solamente hasta que llegaba la siguiente.

Hoy en día la enorme capacidad de almacenamiento de datos que permite internet ha hecho que la memoria de nuestra especie se almacene por completo en infinitos archivos digitales. Dichos archivos no solamente contienen la información (como lo hacían en el pasado y lo siguen haciendo en la actualidad las hemerotecas), sino que tienen la particularidad de que permiten buscarla con métodos más o menos sencillos. Los motores de búsqueda en internet se han convertido en una herramienta que utilizan cientos de millones de personas todos los días. Empresas como Google o Yahoo! han obtenido beneficios económicos enormes mediante el tratamiento de la información, facilitando al usuario su búsqueda y su uso.

A esa enorme capacidad de almacenamiento de datos y de búsqueda a través de sofisticados programas de software, hay que añadir que los medios de comunicación han exacerbado de forma increíble su permanente intrusión en la vida privada de las personas. No pasa ni un solo día sin que aparezca una publicación, una entrada en un blog, una nota en Facebook o en Twitter en los que se invada la intimidad de personas conocidas o desconocidas. Nadie está a salvo de ser fotografiado en cualquier sitio (público o privado) o de ser objeto de cualquier comentario en las redes sociales. La intimidad, como dijo hace ya algunos años Mark Zuckerberg, parece estar a punto de desaparecer.

Los nuevos dispositivos móviles conectados a internet (teléfonos celulares, tabletas, etcétera) permiten no solamente captar la intimidad de los demás, sino además compartirla casi en vivo, a través de las redes sociales y otros mecanismos de publicidad que hoy están al alcance de cualquiera.

La combinación de los dos factores apuntados puede suponer el surgimiento de una sociedad “vigilante” que nunca imaginaron ni George Orwell ni Jorge Luis Borges: una sociedad en la que podemos enterarnos de todo y en la que todos los datos quedan almacenados para siempre, conformando una especie de biblioteca de Babel eterna e infinita. Estamos ante una improbable pero ya presente mixtura del “Gran Hermano” orweliano, con la memoria de Funes, ese trágico personaje inventado por Borges para poner en evidencia la tragedia de no poder olvidar: ahora esa tragedia se ha hecho planetaria y permanente.

Todo lo que subas podrá ser usado en tu contra
Muchas personas, millones de ellas, escriben y publican cosas en internet pensando que se trata de una especie de acto de ciencia ficción, que en ningún caso puede tener efectos en el mundo real.

Abundan los adolescentes que, sin mayor reflexión, suben a las redes sociales comentarios subidos de tono, fotos de sus fiestas (muchas veces en estado francamente inconveniente) o información relativa a su más estricta intimidad. Y lo mismo puede decirse de muchos adultos, a los que el simple paso del tiempo no les ha generado ningún tipo de madurez emocional o sentido de la vergüenza. Tal parece que hay personas que usan las redes sociales como una especie de consulta psiquiátrica, en la que se pueden depositar ansiedades, frustraciones y deseos sin que haya ningún tipo de consecuencia.

Lo cierto es que cada vez resulta más evidente que el mundo digital y el mundo real no pueden separarse. Lo que hagamos en nuestros perfiles de redes sociales va a terminar repercutiendo (para bien o para mal) en el mundo real. No hay separación posible entre esos dos ámbitos de la vida.

Desde las páginas del New York Times el prestigioso profesor de derecho constitucional Jeffrey Rosen advertía ya desde 2010 de las funestas consecuencias que pueden tener algunos comentarios subidos a Facebook.1

Una chica estadunidense de 16 años posteó en Facebook que estaba “totalmente aburrida” en su trabajo y la empresa simplemente la despidió; resulta que, de una u otra manera, el comentario llegó hasta el conocimiento de su jefe, quien juzgó que era una pésima publicidad para su empresa y que no podían permitirse ese tipo de “desahogos” por parte de los empleados.

Una profesora de preparatoria, Stacy Snider, subió a MySpace una foto suya disfrazada de pirata y sosteniendo en una mano una taza de plástico, mientras esbozaba una sonrisa equívoca. Tituló a su foto así: “Drunken pirate” (Pirata borracho). Esa foto fue el motivo por el que no le permitieron seguir dando clase en la Conestoga Valley High School, tal como lo reportaba The Washington Post el 3 de diciembre de 2008. Snider recurrió ante los tribunales, los que le negaron la razón con el argumento de que esa foto no estaba amparada por la libertad de expresión que protege la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Si quieres darle clase a muchachos de preparatoria (decían los jueces) debes transmitir una conducta ejemplar; si te tomas fotos en las que parece que estás borracho y lo divulgas en las redes sociales, la escuela que te contrata tiene derecho a despedirte. Tan duro, pero tan claro. Lo peor de todo es que de la foto no se infiere con claridad si Snider en efecto estaba borracha, o se trataba simplemente de una broma realizada en el marco de una convivencia con sus amigos. La “descontextualización” informativa es otro efecto perverso de lo que puede suceder con todo aquello que subimos a las redes sociales.

El efecto dañino de la información digital se extiende incluso a las páginas web que ofrecen “motores de búsqueda”. La más conocida es, obviamente, Google. Los tribunales franceses sancionaron a Google en 2009 porque su función de “autocompletar” asociaba permanentemente la palabra “estafa” con la empresa Direct Energie.

Algo parecido sucedía con la esposa de un alto cargo del Estado alemán, quien había sido incorrectamente identificada como una ex prostituta; una publicación la había señalado, ofreciendo supuestos detalles de su etapa como trabajadora sexual (se publicó el alías con el que trabajaba, el nombre y la dirección del prostíbulo, e incluso las tarifas que cobraba por sus servicios profesionales).

La propia interesada había desmentido la información, que al parecer no tenía ningún tipo de sustento, sino que se había originado en rumores dirigidos a influir en la carrera política de su esposo. El problema principal es que al poner en Google el nombre de la señora en cuestión el servicio de “autocompletar búsqueda” ofrece como opción la de “prostituta”, “escort”, “red district” o “call girl”, causando de esa forma un grave daño a su honra, derecho a la vida privada y derecho a la buena reputación.

La afectada demandó a Google para que eliminara esas referencias; en un primer posicionamiento la empresa dijo que el resultado de su servicio de “autocompletar búsquedas” se basaba en un algoritmo cibernético que funcionaba de forma automática, asociando palabras que habían sido previamente puestas por personas usuarias del buscador. El caso ya está ante los tribunales alemanes, los cuales tendrán que ver a quién le asiste la razón.2

¿Tenemos derecho a ser olvidados?
Desde el punto de vista jurídico, se ha comenzado a plantear si frente al enorme poder de internet para recordar todo debería existir una suerte de “derecho al olvido digital”.
Supongamos que una persona es sentenciada por la comisión de un delito que resulta especialmente mal visto para su reputación. Pensemos en un profesor de primaria que fue condenado por abuso sexual a un menor de edad o pensemos en un agente de bolsa que fue sentenciado por fraude o por abuso de confianza. ¿Deberíamos tener derecho a conocer esa información y seguir recordándola muchos años después? ¿Cómo hacemos para permitir que la sociedad esté informada y pueda tomar las mejores decisiones, sin que por ello castiguemos de por vida a una persona y la obliguemos a seguir delinquiendo ante la imposibilidad de encontrar un trabajo? ¿Un error de cálculo que a lo mejor fue cometido a muy corta edad debe suponer una carga permanente en la reputación de una persona? ¿Cómo debe operar el derecho a la vida privada en la época de internet? ¿Qué espacio de intimidad se debe preservar para que las personas se sientan libres para realizar sus propios planes de vida, sin tener que estar sujetos a la mirada permanente de los demás?

Y todavía más: ¿qué tipo de responsabilidad se deriva para quienes invaden la vida privada de los demás o afectan su intimidad a través de publicaciones digitales, realizadas en tiempo real en las redes sociales? ¿Puede sancionarse a usuarios que muchas veces tienen perfiles inventados o “anónimos”? ¿Puede exigirse esa responsabilidad a los portales que alojan a esos perfiles? ¿Puede pedirse a las empresas que manejan los motores de búsqueda que bajen cierta información, cuando los jueces la han declarado violatoria del derecho a la vida privada?

En México la situación empeora debido a que con frecuencia las autoridades “exhiben” ante los medios de comunicación a ciudadanos que acaban de ser detenidos, contra los cuales no existe una averiguación previa, ni una acusación formal ante un juez, ni se les ha permitido ofrecer pruebas, ni han recibido una sentencia, ni han tenido la oportunidad de apelar o promover un amparo, pero que son inmediatamente condenados por el tribunal de la opinión pública. Los periodistas se convierten en magistrados y los estudios de radio o televisión hacen las veces de salas de audiencia, en las que se masacra la reputación o el buen nombre de las personas.3

El afectado tiene la posibilidad de ejercer su derecho de réplica, el cual probablemente sea respetado por el medio de comunicación respectivo. Pero no sabemos si la réplica obtendrá en Google un buen “posicionamiento” respecto a la noticia original de la detención y de la “presunta” responsabilidad de una persona. En el mundo eminentemente digital del siglo XXI, ¿de qué sirve que el ejercicio del derecho de réplica aparezca como la referencia número 800 o mil 200 cuando pones en Google tu nombre frente a la noticia de que fuiste detenido por ser un “presunto” sicario, la cual aparece en primer lugar en la selección de búsquedas realizada por ese u otro servicio de indexación de contenidos informáticos?


Internet como recipiente de toda nuestra vida
Lo cierto es que estamos solamente asomándonos al problema. La primera generación que ha ido compartiendo con intensidad su vida en las redes sociales apenas está alcanzando la mayoría de edad. No sabemos con certeza de qué manera les va a afectar en el futuro a esos jóvenes toda la información de ellos y de sus amigos que compartieron en las redes sociales.

Por lo pronto, lo más aconsejable es pensar dos veces si nos conviene subir cierta información al mundo digital. Porque una de las características de internet es que su memoria es infinita: Google nos va a seguir recordando lo que hicimos aunque ya hayan pasado décadas. Hay que cuidar de nuestro futuro poniendo atención a lo que en el presente compartimos con los demás en internet.

Además, hay que ir trabajando en lo que ya se comienza a llamar por parte de académicos y jueces el “derecho al olvido digital”, para que cuando estemos frente a un verdadero atropello a nuestra vida privada existan vías jurídicas para defendernos.4 El espacio de nuestra vida privada a lo mejor se ha ido achicando, pero eso no significa y puede significar que ya no tengamos ninguna herramienta jurídica para defendernos. Los tribunales de varios países ya están comenzando a perfilar el alcance de ese derecho.

En América Latina es probable que lleguemos tarde a ese debate (como lo hemos hecho en muchos de los de mayor actualidad, a los que solemos sumarnos con años o incluso décadas de retraso), pero sin duda hay que empezar a plantearlo. Está en juego la libertad y la dignidad de las personas, que son las bases sobre las que se construye todo sistema democrático. La información debe servir, siempre y en toda caso, para mejorar nuestras vidas y ayudarnos a tomar las mejores decisiones posibles, no para hacer de nuestra existencia un infierno.

Miguel Carbonell. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.


1 Rosen, Jeffrey, “The web means the end of forgetting”, consultable en: http://www.nytimes.com/2010/07/25/magazine/25privacy-t2.html
2 Más detalles del caso en: http://www.dailymail.co.uk/news/article-2200840/Wife-German-president-takes-Google-escort-girl-claims.html y en http://www.dw.de/former-german-presidents-wife-sues-google/a-16230823-1
3 Me he referido a este tema con mayor extensión en: Carbonell, Miguel, “Hay que dejar de exhibir a personas detenidas”, Etcétera, número 139, México, junio de 2012, pp. 28-29.
4 Simón Castellano, Pere, El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.